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SE MODIFICAN ALGUNOS REQUISITOS PARA EL ACCESO A LA PENSION DE JUBILACIÓN. MAP & ASOCIADOS.

2008-03-31T20:58:20+02:00

El pasado día 1 de enero de 2008, entraron en vigor las nuevas medidas en materia de Seguridad Social, según la Ley 40/2007, de 4 de diciembre.

Con esta ley se establecen varias modificaciones que afectan, sustancialmente, a la INCAPACIDAD TEMPORAL, INCAPACIDAD PERMANENTE, JUBILACIÓN y VIUDEDAD.

En este artículo decidimos centrar la atención sobre algunas modificaciones que se han hecho para el acceso a la pensión de jubilación, que de una forma muy directa nos afecta a todos.

Una de las modificaciones más importantes relativa a esta materia va en relación con el período mínimo de cotización necesario, dado que ya no se computan las pagas extraordinarias, es decir, que hasta el 31 de diciembre de 2007 se necesitaban 4.700 días (12,5 años cotizados) pasando ahora a requerir 5.475 días para así alcanzar los 15 años cotizados exigidos.

En cualquier caso esta ampliación de días cotizados se va a llevar a cabo de forma gradual.

En cuanto a la jubilación anticipada, la reforma establece que la edad de jubilación podrá ser rebajada a aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean penosos, tóxicos, peligrosos ó insalubres. También podrá ser reducida para el caso de personas con discapacidad en un grado de discapacidad igual ó superior al 65% ó igual ó superior al 45% si se entiende que existe un gran deterioro físico de la persona.

En cualquier caso, la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación, nunca dará el derecho a una persona con una edad inferior a los 52 años.

Novedad importante que se contempla en esta Ley es el requisito de un período mínimo cotizado de 30 años para poder tener acceso a la jubilación anticipada, sin que a tales efectos se computen las pagas extraordinarias. Debe tener cumplidos 61 años y encontrarse inscrito en la oficina de empleo como demandante de empleo durante al menos los 6 meses inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación y además, su cese en el trabajo, como consecuencias de la extinción del contrato de trabajo, no puede haberse producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador.

Los trabajadores que tuvieran la condición de mutualista a fecha de 1 de enero de 1967, podrán causar derecho a la jubilación anticipada a los 60 años, con la aplicación de los correspondientes coeficientes reductores por cada año que le falte para cumplir los 65 años.

Se establecen modificaciones en la jubilación parcial pudiendo acceder a ésta, siempre que a la vez se celebre un contrato de relevo, y además debiendo reunir el trabajador los requisitos de haber cumplido 61 años ó 60 si es mutualista; acreditar en la empresa una antigüedad de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial; deberá reducir su jornada de trabajo un mínimo de un 25% y máximo de un 75% ó un 85% si el trabajador que se contrata (relevista) es a jornada completa con un contrato de trabajo indefinido. Deberá también acreditar un mínimo de 30 años cotizados.

En este despacho somos conocedores de lo difícil que es la interpretación de cualquier ley, siendo éste el motivo que nos empuja a intentar, de forma periódica, comunicar al lector algunas novedades que se producen y nos afectan a todos de forma directa, por lo que, para cualquier duda ó aclaración puede dirigirse a nuestras oficinas donde le atenderemos personalmente.

Fdo. Manuela LenCernadas

- Graduado Social -

MAP & ASOCIADOS

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MULTIPROPIEDAD, TIME SHARING, CLUB DE VACACIONES: 10 AÑOS DE FRAUDE (I)

2008-03-31T20:27:29+02:00

La razón de escribir este artículo a modo de recordatorio no es ni más ni menos que la constatación de que el engaño con esta fórmula vacacional sigue existiendo, a pesar de la normativa reguladora. Día a día los despachos de abogados, empresas de asesoramiento legal, asociaciones de consumidores siguen recibiendo múltiples consultas de personas, que se ven atrapadas en este sistema vacacional, llegando a convertirse en su pesadilla, quizás sea exagerada la calificación de la situación como problema social, pero es cierto que la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, y normativa concordante no ha superado, 10 años después ,el fraude existente en los comienzos de esta institución

Otra razón de tratar este tema es la observancia de que destinatarios de estas supuestas gangas, son personas con características comunes, con economías domésticas en equilibrio, con dificultades para acceder a unas merecidas vacaciones, con desconocimiento total del sistema, y que una vez surgido el problema acaban en una situación económica y psicológica crítica.

Esta reseña no pretende ser un artículo dotado de un rigor jurídico-técnico, sino un recordatorio a los futuros adquirentes de aprovechamientos por turnos, sobre esta figura y su utilización por las empresas del sector, que terminan por poner en peligro los derechos de muchos ciudadanos, y que en ocasiones llegan a veces a verse relacionadas con operaciones de estafa [1] .

Con la nueva Ley 42/1998 de 15 de Diciembre sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, se modificó el concepto de “multipropiedad” pasando a denominarse “Derecho de aprovechamiento por turnos”, con esto se pretendía intentar evitar los equívocos que en el adquirente podrían producirse, ya que debemos recordar que ha sido precisamente en este sector donde se ha producido un gran número de estafas amparándose precisamente en la ambigüedad del término.

El Derecho de Aprovechamiento por Turnos, consiste en un derecho a través del cual se puede usar y disfrutar, de manera exclusiva, de un alojamiento amueblado durante un período de tiempo determinado de cada año, formula que pretende conjugar el hecho de que hoy en día no todo el mundo puede permitirse la adquisición de una segunda vivienda destinada a los períodos vacacionales y con la escasa duración de estos, por lo que con este tipo de derechos podemos disponer de un lugar en el que pasar determinados períodos de descanso reduciendo considerablemente el desembolso económico.

En un país como España y en concreto en provincias del Sur y del este, que gozan de un gran atractivo turístico, proliferan los conjuntos inmobiliarios constituidos en lo que antiguamente se conocía como “La Multipropiedad”, pero no se limitan a estas provincias de atractivo turístico sino incluso en provincias de interior como puede ser Madrid, existen muchos afectados por este sistema, contactados con señuelos y argucias por estas empresas.

La multipropiedad tiene mala fama, bien merecida, porque una buena parte de de las sociedades dedicadas a este negocio incurren en malas prácticas, actúan de mala fe, e incumplen la normativa vigente en perjuicio del consumidor.

La técnica por las empresas de aprovechamiento por turnos consiste en ponerse en contacto con los posibles compradores, bien telefónicamente o abordándoles en plena calle, posteriormente les citan, con la excusa de entregarles un premio, un regalo, u otro cebo, a una reunión o charla en la se utilizan todo tipo de manipulaciones, en medio de un ambiente idílico y fraternal en las que se ensalzan las maravillas de la inversión propuesta por los comerciales.

Estos comerciales aseguran que el contrato que se va a firmar es de prueba sin suponer compromiso alguna, haciendo además hincapié en que no supone gasto alguno, normalmente además ya tendrán buscado y gestionado un préstamo o harán firmar letras de cambio, también asegurarán, que pasado un cierto tiempo, (7 meses a un año habitualmente), con una simple carta o llamada se podrá rescindir todo, en definitiva una falacia tras otra.

Estos vendedores, llegarán en ocasiones a entregar un documento en el que indican que pasado unos meses y disfrutado de sus vacaciones o intercambios, ellos se encargaran de revender sus semanas y recuperar las cantidades.

La cruda realidad es bien distinta, cuando el comprador firma el contrato y el préstamo, presionado por la situación y pasados dichos meses solicita la reventa, estas empresas les van a remitir a otras, tratándose en realidad de una simple “gestión de reventa”, es decir, que no aseguran nada, y por experiencia la gran mayoría jamás se llega a vender, y es más estas empresas de reventa engañan al adquirente exigiéndole cantidades, pese a que conocen que no se va a formalizar dicha reventa.

El problema llega cuando va pasando el tiempo, el comprador debe hacer frente a las cuotas de un préstamo, cuyas condiciones e incluso existencia desconocen inicialmente, además de otras cuotas de mantenimiento, e incluso en ocasiones otros productos bancarios como tarjetas o seguros y todo ello al tiempo que en numerosas ocasiones se le impide disfrutar de las semanas de vacaciones o este disfrute es en condiciones penosas.

Llegados a este punto, el afectado se ve en la diatriba de dejar de pagar el préstamo con la consiguiente demanda por parte del la propia entidad bancaria o en otra casos la misma ejecución, o verse abocado a entablar una demanda de resolución o nulidad contractual, con los consiguientes costes e incertidumbre sobre la resolución judicial.

En el peor de los casos, el comprador espera impasible mientras ve impotente cómo se llegan a ejecutar sus bienes para hacer frente a la deuda contraída con la entidad, incluidos intereses y posibles costas, situándole en una posición económica de riesgo, que puede llegar a afectar al pago de otros compromisos e incluso al mantenimiento de su vivienda habitual, en los casos más graves.

ALGUNAS MALAS PRACTICAS POR PARTE DE DE ESTAS EMPRESAS.

Si a pesar de estas advertencias, el ciudadano desea adquirir un aprovechamiento por turnos, tendrá que ser consciente de su capacidad económica, de los compromisos adquiridos más allá del supuesto periodo de prueba, así como de la existencia y condiciones del préstamo, estando advertido de las siguientes malas prácticas habituales de estas empresas para detectarlas en los casos en los que se cometan.

Algunas de estas malas prácticas son:

1.- INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE ENTREGAR UN DOCUMENTO INFORMATIVO :

Conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley 42/1998, se les debe entregar un documento informativo con el fin de que puedan analizar sosegadamente la oferta de compra, el cual podrán llevar a su domicilio o asesor.

2.-CAPTACIÓN DE LOS CLIENTES Y FUTUROS CONTRATANTES MEDIANTE TÉCNICAS DE VENTA AGRESIVAS:

Reuniones diseñadas para crear confusión en el comprador, habiendo en ocasiones alcohol por medio, música estridente, horas y horas de charlas, presión de comerciales con incontinencia verbal, ofrecimiento de ofertas y regalos solo válidos para ese día, promoción tendenciosa de lugares aparentemente idílicos, y ocultación de datos importantes como es la necesaria financiación y sus consecuencias, en definitiva, poco tiempo para reflexionar, sin permitir que se lleven el contrato o folleto fuera de la sala, largas reuniones y presión y más presión, con merma clara de la voluntad del contratante. En muchas ocasiones entre la oferta realizada y la firma transcurren sólo 5 ó 6 horas en medio de una reunión manipulada, llevándose a cabo la venta en una situación de agotamiento mental y sin ningún tipo de asesoramiento jurídico para una inversión que puede superar los 18.000 €.

3.-INCUMPLIMIENTOS EN LA REDACCIÓN Y CONTENIDO DEL CONTRATO:

En numerosos contratos se sigue incumpliendo la ley, incluyendo el termino propiedad, no incluyendo la fecha del mismo, ni adjuntando la escritura reguladora del régimen, ni datos de inscripción en el registro, ni naturaleza real o personal del derecho adquirido, en algunos casos ni se menciona el derecho de desistimiento, ni la prohibición de realizar anticipos. En casi todos los contratos existe una indeterminación del objeto del contrato, al no hacer mención del tiempo concreto de disfrute, descripción del inmueble, situación etc., a veces incluso existe indeterminación del precio, al no hacer referencia a impuestos que gravan la operación, honorarios registrales o notariales, en ocasiones se refieren a una financiación especial durante el periodo de prueba que realmente no es tal, pues la parte correspondiente a la misma se acaba abonando con la financiación bancaria.

4.-FINANCIACIÓN OFRECIDA POR LA EMPRESA DE APROVECHAMIENTO POR TURNOS EN CONNIVENCIA CON UNA ENTIDAD FINANCIERA :

Generalmente a pesar de que en muchas ocasiones el propio comprador lo desconozca o no sepa su justo alcance, además de la entrega de una letra, se firma el contrato acompañado de la solicitud de financiación encargándose los propios gestores de la empresa de obtener ésta. Esta vinculación a veces es muy difícil de demostrar, ya que cada vez son más cautos en su configuración, impidiendo así al afectado resolver el préstamo al tiempo que el contrato de compra venta al ser imposible demostrar esta vinculación, no pudiendo reclamar el dinero de la propia vendedora por ser ésta insolvente.

En determinados casos esta financiación sería imposible de obtener por el propio afectado si no existiese un acuerdo con una entidad bancaria, dejando al margen el hecho de que la entidad aprovecha este contrato de préstamo, para imponer otros productos bancarios.

5.-INCUMPLIMIENTO DE LA GARANTÍA DE REVENTA : En la reunión se informa a los compradores que podrán revender una vez superado el periodo de prueba o financiación especial, recuperando su dinero sin tener que abonar nada , sin embargo, la clausula referida a esta obligación de reventa es redactada de forma farragosa, comprometiéndose en realidad únicamente a una mera gestión de la reventa que desgraciadamente, en ningún momento llega a producirse, en la mayoría de los casos, dando largas al adquirente mientras deja pasar inocentemente los plazos, incluso el previsto en el artículo 1300 del Código Civil

Estas malas prácticas podrán llevar en algunos casos a la existencia de vicios en el consentimiento por utilización de técnicas agresivas y engañosas en la comercialización, nulidad en el consentimiento por inexistencia de garantía de reventa, nulidad por inobservancia de las leyes reguladoras de la institución, nulidad por indeterminación del objeto del contrato, y resolución por incumplimientos varios de la empresa de multipropiedad, sin embargo, lo más interesante será demostrar la vinculación de dicha operación con la del préstamo para poder solicitar la ineficacia de este, pues como puntualiza la Sentencia de la AP de Barcelona de 30 de octubre de 2002, la cuestión no se solventa únicamente declarando nulo el contrato de compraventa, haciéndose necesario imponer una vinculación en la suerte y destino de ambos contratos, como correspondencia al carácter vinculado de ambos

ATRAPADO EN EL TIME SHARING

Independientemente de los plazos que a continuación se refieren, no es recomendable dejar pasar el tiempo para resolver el aprovechamiento, cuanto antes se actué mayor posibilidad de éxito habrá, en ningún caso debe esperarse a que se termine el plazo de supuesta financiación especial o prueba.

Cuando se ha tomado la decisión de no continuar con el aprovechamiento por turnos, si no se está convencido con la adquisición o si se advierten irregularidades y se desconfía de la compra de de la posibilidad de reventa, se debe actuar de inmediato.

En primer término debemos recordar que el empresario no puede exigir el pago de ninguna cantidad en tanto no hayan transcurrido los diez días en que el adquirente puede desistir del contrato. El adquirente tiene así un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio, ejercitado el desistimiento, el adquirente no tiene que abonar indemnización o gasto alguno.

Este desistimiento se deberá hacer de forma fehaciente, es decir, de alguna manera que permite probar que el derecho al desistimiento se ha ejercido.

En cuanto a cuando el impago es del crédito solicitado a una entidad bancaria, puede dar lugar a una demanda de reclamación de cantidades y en los casos en los que este haya sido formalizado podría darse una ejecución con posible embargo. En estos casos lo conveniente es recoger todas las notificaciones y citaciones judiciales, y acudir a un abogado pues de no personarse en el juicio, éste seguirá su curso hasta el embargo, momento en el que defenderse es muy dificultoso.

El adquirente a su vez podría adelantarse al vendedor e ir a juicio para intentar anular o resolver el contrato, lo cual es recomendable hacerlo antes de generarse el primer impago, el éxito de la acción de nulidad dependerá del contenido del contrato, de su carácter abusivo o no, además de la posibilidad de probar la presión y/o el engaño al que fueron sometidos para alegar vicios del consentimiento.

Por otro lado, en el caso de que el empresario haya incumplido el deber de entrega de información mínima que establece la Ley, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir pago o gasto alguno.

Es decir, si se ha faltado a la veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá además, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente, resolver el contrato.

Pasados estos plazos, la posibilidad de resolver o instar la acción de nulidad del contrato se hace más compleja debiendo acudir al artículo 1300 del Código Civil, siempre y cuando estemos ante una falta de consentimiento de los contratantes, falta de objeto del contrato, o causa de la obligación que se establezca, y sólo en el supuesto de que no hayan transcurrido más de 4 años.

Si acaban surgiendo discrepancias en la ejecución del contrato, el adquirente se siente engañado, o simplemente no puede hacer frente al pago del préstamo, y demás costes, generándose así una situación de impago el adquirente estará en una situación difícil.

En los casos en los que el impago consista en la devolución de la letra de cambio, el vendedor mediante un juicio cambiario puede exigir su abono, llegando hasta el embargo de alguno de los bienes, cuenta corriente o nómina para hacer efectivo el cobro.

En cuanto a cuando el impago es del crédito solicitadoa una entidad bancaria, puede dar lugara una demanda de reclamación de cantidades y en los casos en los que este haya sidoformalizadopodría darse una ejecución con posible embargo. En estos casos lo conveniente esrecoger todas las notificaciones y citaciones judiciales, y acudir a un abogado pues de nopersonarse en el juicio, éste seguirá sucurso hasta el embargo, momento en el que defenderse es muy dificultoso.

Como reflexión final quizás sería recomendable modificar la normativa del aprovechamiento por turnos, dado que a pesar de que ha avanzado mucho con ella, se siguen produciendo situaciones críticas entre los adquirentes en número demasiado elevado, por lo que parece que La ley 42/1998 y normativa concordante no es suficiente, siendo recomendable, quizás exigir mayores precauciones y responsabilidades a las entidades financieras que conocedoras de la problemática siguen ofreciendo financiación, incluso a adquirentes sin capacidad económica suficiente, por el mero hecho de tener acuerdos con este tipo de empresas, en definitiva, 10 años después de la ley 42/1998, sigue siendo necesario un esfuerzo en información por parte de los operadores del ámbito del consumo y un mayor control de este sector.

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NO SIEMPRE SOMOS CULPABLES CUANDO LA ADMINISTRACIÓN NOS SANCIONA.MAP& ASOCIADOS.

2008-06-06T07:14:24+02:00

Cuando nos llega una sanción administrativa por haber cometido una infracción, ¿no es cierto que muchas veces, a pesar de haberla cometido, sentimos que no somos culpables de ello?

La apreciación de la culpabilidad en la conducta del ciudadano es una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de legalidad en cuanto al ejercicio de potestades sancionadoras de cualquier naturaleza.

El principio de culpabilidad constituye un elemento básico a la hora de calificar la conducta de una persona como sancionable, es decir, es un elemento esencial en todo ilícito administrativo.

Podemos definir el principio de culpabilidad en el derecho sancionador administrativo como aquel en virtud del cual la culpabilidad se constituye como fundamento de la sanción y no sólo como presupuesto.

Sea cual sea la postura culpabilista que se adopte, la primera exigencia del principio de culpabilidad es que toda responsabilidad descanse en una relación de culpa entre el agente y el resultado y a descartar, por consiguiente, que el puro y simple nexo de causalidad entre uno y otro dé lugar al nacimiento de responsabilidad.

Supone, por tanto, el principio de culpabilidad la renuncia al principio de responsabilidad objetiva y su sustitución por el de responsabilidad subjetiva.

Muchas más veces de las que imaginan no puede apreciarse culpabilidad a la hora de calificar una conducta como sancionable en derecho administrativo.

Lo primero que hay que tener en cuenta es que es necesario que el presunto infractor conozca tanto que su conducta es ilícita como la norma a la que debía adecuarla y en muchas ocasiones esto es absolutamente imposible, simple y llanamente, porque no existe norma que indique qué conducta es la que el ciudadano debe seguir.

No tienen porque permitir que la potestad sancionadora del estado en el ámbito administrativo parta de la culpabilidad del sujeto, sin tener en cuenta ni las circunstancias individuales, ni las deficiencias de la norma.

No sucede ni una ni dos veces que una norma induce a confusión a una persona que obra con absoluta buena fe y en la creencia de que lo está haciendo correctamente y sin embargo, acaba siendo responsable, ante su asombro, del abono de una sanción administrativa.

Ana Isabel Barrasa Sánchez

Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

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EL DERECHO Y EL DEBER DE DENUNCIAR. LA FALSEDAD EN LAS DENUNCIAS

2008-03-31T20:21:28+02:00

- El Derecho y el Deber de denunciar. El derecho a la protección judicial efectiva -.

En el presente trabajo se reflexiona en el marco de las garantías constitucionales contenidas en los artículos 24 y 125 de la Constitución Española, en el primero respecto de la protección judicial efectiva en el ejercicio de los derechos de los ciudadanos y ciudadanas y de sus intereses legítimos, y la presunción de inocencia; y en el segundo contempla el ejercicio de la acción popular.

Conforman ese espacio jurídico la Ley Orgánica 1/2004 de Violencia de género, especialmente elartículo 2 g) sobre los Principios rectores (se propone fortalecer el marco penal y procesal para asegurar una protección integral), 31 y 32 respecto de la Tutela Institucional y 33 a 41 relativo a la Tutela Penal; el artículo 456 del Código Penal vigente que contempla el tipo de las acusaciones o denuncias falsas; los artículos 100 a 117 sobre la acción penal y su ejercicio, 259 y ss referidos a la denuncia; y 270 y ss en relación a la querella, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se tiene presente para ello la interpretación jurisprudencial reciente.

Los delitos y las faltas según su entidad son perseguibles de oficio o a instancia de parte, y esta circunstancia se traduce en la capacidad de denunciar.
En ese sentido, en los delitos y las faltas, si la ley no reserva expresamente y en exclusiva la acción a la persona perjudicada, la acción es pública y así viene consagrado en el artículo 101 de la L.E.Crim y todos los ciudadanos pueden (es potestativo) ejercerla y el artículo 105 del mismo texto legal establece la obligación del Ministerio Fiscal de hacerlo.

El Derecho, en cuanto derecho subjetivo, asiste a la víctima y si ésta fuere menor o incapaz de hecho, a su representante legal.

Sin embargo, a través de la acción popular, ese derecho se amplía a las personas físicas y jurídicas (en principio personas jurídicas privadas, generalmente asociaciones pero también las sociedades mercantiles (STC 53/1983- FJ 1º; STC Sala 2ª nº 241/1992- FJ 4º) que en paridad con el Ministerio Fiscal pueden ejercer la acusación, estamos en presencia de un derecho subjetivo público.

Recientemente (TC Sala 1ª S 23.10.2006) se ha admitido la personación de las Administraciones Públicas, quienes además resultan legitimadas por el artículo 29 de la LO 1/2004. Sin embargo, debe reseñarse la limitación establecida por la jurisprudencia respecto de la apertura de juicio oral, para la que no basta la acusación popular, en ese sentido el Auto de 20.12.2006 de la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, que requiere la acusación del Ministerio fiscal y/o la acusación particular, entendiendo por perjudicado al titular del bien jurídico protegido y a todo afectado de modo directo o subjetivo por el delito.

La obligación de denunciar los delitos públicos viene contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los artículos 259 a cargo de toda aquella persona que presenciare los hechos, y específicamente el 262 contempla la obligación de quienes “por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia” de ese mismo tipo de delitos, y para los supuestos residuales el 264, que además puntualiza “sin que se entienda obligado por esto a probar los hechos denunciados ni a formalizar querella”.
En los casos previstos en el artículo 262, el incumplimiento de la obligación podría traer aparejada la comisión del delito tipificado en el artículo 408 del Código Penal. (STS 586/2006, de 29.5.2006).

La protección judicial efectiva, en este contexto, implica garantizar la puesta en marcha del mecanismo judicial a través de la recepción y posterior trámite de las denuncias con el respeto debido de los intereses legítimos de las víctimas y la presunción de inocencia de las personas denunciadas.

El artículo 24 CE contiene el precepto que debe complementarse con el contenido de los artículos de la citada carta fundamental, 117.3 (Juzgados y Tribunales ordinarios según normas de competencia y procedimientos establecidos por la ley), 117.4 (con estricta sujeción a la ley) y 120 (publicidad de las actuaciones, oralidad en el procedimiento y motivación de las resoluciones).

Dado el alcance de este trabajo nos vamos a circunscribir al momento inicial, al de la denuncia en el sentido de manifestación de hechos delictivos a una autoridad con obligación de investigar y perseguir al imputado de la comisión de los mismos. La denuncia como tal no es un acto formal de imputación o de manifestación del deseo de perseguir penalmente unos hechos, es una mera puesta en conocimiento de uno hechos que pueden ser constitutivos de infracción penal.

- Evolución de la legislación respecto de la denuncia de delitos entre personas vinculadas por relaciones afectivas o familiares -

El artículo 103 LECrim. en su redacción inicial no autorizaba el ejercicio de acciones penales entre los cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos consanguíneos o uterinos y afines; y reseñaba como excepción la posibilidad de ejercerla entre cónyuges en los supuestos de delitos o faltas cometidos por uno de ellos contra la persona del otro, o la de sus hijos.
En igual sentido respecto de los familiares por consanguinidad y/o afinidad y/o adopción.
Basta la existencia del vínculo aunque no se mantenga la convivencia.

En el apartado primero incluía en la excepción “los delitos de adulterio, amancebamiento y bigamia”. Los dos primeros quedaron despenalizados por la Ley 22/1978, de 26 de mayo.

Este artículo está vigente y plantea algunos problemas en las situaciones de conflicto en las parejas o en las rupturas, las situaciones personales, patrimoniales o económicas son denunciables por la víctima, la violencia económica que se ejerce se mantiene impune porque el precepto si impide que sea ella personalmente quien mantenga la acusación.

Es necesario vincular los efectos de este artículo con el 416.1 L.E.Crim. que mantiene su redacción inicial de 1882 y dispensa de la obligación de declarar en calidad de testigos en los procedimientos judiciales que afecten al cónyuge y los parientes del procesado en los grados y líneas que expresa. La dispensa asiste a los cónyuges y a las parejas unidas por análoga relación de afectividad, estable y con convivencia. No incluye a los ex cónyuges, ex parejas de hecho ni las relaciones de noviazgos.

La dispensa de la obligación de declarar es un derecho para los testigos que guarden con el imputado alguna de las relaciones previstas y pueden acogerse al mismo en cualquier estado del procedimiento. (AP Madrid, sec 27ª S 14.7.2006).

La evolución de la sociedad, el cambio supuesto por la Ley de Violencia de Género que saca el problema del ámbito privado, encuentra un escollo en este precepto y desde distintos ámbitos jurídicos se pide su modificación, al menos respecto de estos delitos.

A modo de ejemplo, podemos citar el cambio producido respecto del “perdón de la víctima” el artículo 104 de la L.E.Crim. (redacción anterior a la LO 14/1999) decía “ las faltas consistentes ... en malos tratamientos inferidos por los maridos a sus mujeres, en desobediencia o malos tratos de éstas para con aquéllos, ...solo podrán ser perseguidas por los ofendidos o sus legítimos representantes”.

Por aplicación del artículo 171, 4 CP actual respecto de un delito de amenazas la sentencia citada recuerda que la acción penal es pública, no está a disposición de la mujer, y su perdón carece de eficacia jurídica (art. 130 5º CP). (AP Zaragoza, sec 1ª S 3.7.2006).

Sin embargo, formalizada la denuncia, en las infracciones consideradas públicas o semipúblicas, cualquiera sea la posición adoptada por el denunciante, no afectará a la continuación del proceso y al oportuno pronunciamiento incluso en sentido condenatorio siempre que el Ministerio Fiscal haya formulado acusación y cumplido con las exigencias requeridas por el principio acusatorio. (AP Barcelona, sec 8ª S 21.7.2006).

- La Denuncia y la Falta de pruebas -

Los hechos denunciados deben probarse por quién formula acusación, valiéndose para ello de todos los medios admitidos en derecho, siempre y cuando lleguen al procedimiento sin vulnerar derechos fundamentales en su obtención, deben reunir las características de utilidad, licitud e idoneidad definidas por diversas sentencias del Tribunal Constitucional.

En el ámbito de este estudio abarcamos unos ilícitos que se producen generalmente sin testigos directos, incrementándose la dificultad de la prueba, especialmente en la violencia psicológica donde hay que probar el daño y el nexo causal.

Como dejamos expresado en los apartados anteriores, es un camino iniciado hace relativamente poco tiempo, incluyendo las experiencias de normas dispersas anteriores a la promulgación de la Ley 1/2004.

Las insistentes afirmaciones en prensa sobre la falsedad de las denuncias presentadas por mujeres con objetivos distintos a los previstos en la ley, nos hay llevado a investigar fundamentalmente en la jurisprudencia la veracidad de esa información y nos encontramos con el ya conocido tortuoso camino de reproducir los hechos de la vida real en un procedimiento judicial con la mayor precisión posible.

- Alguna casuística -

La Audiencia absuelve al condenado en primera instancia porque el testimonio de cargo fue prestado por un cónyuge o pariente del imputado, sin previa información de su derecho a no declarar. (A P Sevilla, sec 4ª S 12.1.2007).

El sistema acusatorio vigente impide sancionar infracciones que no hayan sido objeto de acusación. En la sentencia que se cita esos hechos constituían abuso y agresión sexual a la esposa quien con vínculo matrimonial subsistente se acoge a la dispensa de no declarar. (AP Madrid, sec 27ª S 14.7.2006)

La Sala desestima el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular (anteriormente denunciado) contra la sentencia que absolvió a los acusados del delito de denuncia falsa porque no se había producido ninguna prueba que acreditara “malicia” al efectuar la denuncia y porque la absolución del recurrente fue por falta de pruebas (no por libre absolución). (AP Alicante, sec 2ª S 26.9.2005).

“Los responsables sanitarios y la dirección de los centros de menores están obligados a poner en conocimiento de la autoridad o sus agentes cualquier indicio de la comisión de hechos delictivos contra los mismos … Luego en modo alguno se debió hacer mayor comprobación médica de la realizada, para denunciar los hechos, pues corresponde a la autoridad judicial disponer de las pericias necesarias para su comprobación,... Basta para tal denuncia la existencia de cualquier indicio o la mera sospecha racional.”(AP Santa Cruz, sec 5ª, A 24.2.2006)

-Informe de la Fiscalía respecto de las denuncias-

El informe de la Fiscalía especializada en Violencia sobre la Mujer en la Memoria referida al ejercicio 2006, pone de manifiesto que pese a ser el primer periodo anual completo de aplicación de la L.O. 1/2004 los datos por dificultades informáticas o de otra índole no están completos y así se aprecia en la información pormenorizada que se contiene respecto de la retiradas de acusaciones por provincias (pag. 357-364).

Transmite la preocupación que produce en los Fiscales encargados de coordinar las actuaciones quienes consideran las retiradas de acusación como un fiel exponente de las peculiaridades de las víctimas y del fenómeno social referido a este tipo de violencia. Subyace en estos supuestos la dificultad para obtener prueba de cargo suficiente.

Es interesante a los efectos de este trabajo poder transcribir literalmente “cuando se somete constantemente a la Ley Integral de medidas de protección contra la Violencia de Género a la crítica severa de que se utiliza para resolver cuestiones matrimoniales propias del derecho de familia como si lo general fuera realizar acusaciones y denuncias falsas, lo que de forma tajante se puede afirmar que no es cierto, aunque aparezcan casos aislado como en cualquier otra actividad delictiva” (pag. 356-357 de la citada Memoria)

La “retractación” de las victimas responde a diversas razones y generalmente al amparo de la dispensa para no declarar contenida en el artículo 416 L.E.Crim. en razón de la relación conyugal. La falta de declaración de la víctima trae como consecuencia un índice elevado de sentencias absolutorias, y la desprotección de la víctima por no haber podido reproducir en los procedimientos lo que sucede en la realidad y una vía de impunidad.

El derecho a la “presunción de inocencia” del agresor y la víctima y su conculcación

El derecho fundamental a la presunción de inocencia viene consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución. Tiene antecedente en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos entre otros instrumentos internacionales.

Impregnado el procedimiento judicial por este principio, es preciso que se desarrolle una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, y mientras no se demuestre lo contrario toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente. En ese sentido la Sentencia 31/1981 del Tribunal Constitucional.

Los matices a tener en cuenta, perfilan las conductas frecuentes y las consecuencias de las posibles denuncias, que se producen en el ámbito de las relaciones estudiadas son:

- La falta de concreción del tipo imputado por el denunciante, obliga a hacer la interpretación más favorable para el acusado. (AP Granada, sec 1ª S8.3.2007).

- Las manifestaciones realizadas por el acusado en su descargo y en explicación de los hechos que lo implican, deben interpretarse como el derecho a no declarar contra si mismo y no confesarse culpable que le asiste. (AP Granada, sec 2ª S7.3.2007).

- La conciencia de la inveracidad de las de las imputaciones, no su mera inexactitud, configuran el tipo penal del delito de denuncia falsa y permite condenar al acusado. (AP Valencia, sec 1ª S26.2.2007).

- La falsedad de la imputación no se deduce necesariamente de la absolución o del archivo de las actuaciones, que pueden responder a razones distintas a la falta de veracidad de la denuncia realizada. (AP Madrid, sec 5ª, A 26.2.2007). Sin embargo, la denuncia de un delito inexistente sin autor conocido, que provoca la actuación policial y judicial, si configura el delito de denuncia falsa. (AP Madrid, sec 16ª S 9.2.2007).

La valoración de las pruebas consistente en un testimonio personal sólo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que haya mediado “inmediación, contradicción y publicidad” en preservación de la presunción de inocencia con el alcance previsto en el artículo 24.2 CE y la interpretación doctrinal respecto del mismo del Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. (AP Lleida, sec 1ª S 19.12.2006).

La Sentencia de 14.7.2006 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27ª, aporta criterios de interpretación ilustrativos para valorar la “presunción de inocencia” de la víctima (sin precisión técnica pero si con valor para la confrontación dialéctica utilizamos esta terminología):

“El ejercicio de este derecho (dispensa del artículo 416.1 LECrim) es interpretado por el Ministerio Fiscal como revelador de que la denunciante se ampara en él para evitar que se descubra que las imputaciones que efectuó contra su marido, ...fueron falsas, sin que, aparte el aludido silencio, exista ningún otro elemento que permita apoyar tal pretensión, como no sea las propias declaraciones exculpatorias del acusado...”

“...no se advierte cómo puede justificarse que con base en los mismos elementos que han servido para continuar el procedimiento contra el acusado puede pasarse, sin más criterios de valoración que la presunción acerca de la intencionalidad de una actuación de la denunciante, legítima por otra parte, a formular contra ella por una supuesta denuncia falsa”.

“No le basta a este Tribunal con esa mera presunción. Las razones últimas de la conducta procesal de la denunciante – tampoco ninguna de las partes le preguntó por ella-, aún esposa del acusado, que es padre de su hija pequeña, pueden obedecer a muy diversas motivaciones: el temor, la presión social o familiar, la dependencia económica, o, incluso, afectiva, la creencia – errónea sin duda-, de que con ello preservará la paz familiar, etc. Cualquiera de ellas tendría entidad para justificar su silencio. Interpretar, sin otro elemento de contraste o valoración, que lo hace para ocultar que ha mentido, no tiene más apoyatura que las ya citadas, ni más probabilidades de certeza que ninguna...”

- La falsedad en las denuncias -

El delito de acusación y denuncias falsas está previsto en el artículo 456 del Código Penal cuya tipificación se inserta entre los delitos contra la Administración de Justicia, sin embargo en el análisis jurisprudencial que reseñaremos se aprecia su interpretación también como delito contra el honor de las personas (TS Sala de lo Penal S 753/1997 de 21 de mayo).

En cuanto a los requisitos del tipo legal:

El tipo previsto en el artículo en el artículo 456 del Código Penal de 1995 requiere la falsa imputación de unos hechos a una persona, no basta la afirmación de una mera sospecha, y debe hacerse ante una autoridad administrativa o judicial que tenga la obligación de investigar y proceder respecto del inculpado. (FFJJ 4º AP Granada S 8.3.2007; AP Baleares, sec 1ª) S 13.3.2007)

El autor debe actuar “por encima del límite del riesgo permitido”. No es suficiente la relación causal entre la conducta del denunciante y el resultado producido. (FFJJ 3º TS Sª 2 S 6.3.2007).

La falsedad debe emerger de los hechos denunciados, no se deduce necesariamente de la absolución o del archivo del procedimiento (FFJJ 4º AP Madrid, sec 5ª A 26.2.2007). Denunciar unos hechos que se consideran antijurídicos y estos resultaren no serlos, no supone que la misma sea falsa. (AP Avila, sec 1ª S 18.1.2006). También hay que atender al momento y a las circunstancias en que se produce la denuncia, “cuando denunció los hechos, existían argumentos y razones que, aun equivocadas, podían sustentarla.”( AP Sevilla, sec 1ª A 18.8.2005).

El delito exige que exista intención, tener conciencia de que el hecho denunciado es falso y obrar de mala fe. (AP Santa Cruz de Tenerife sec 2ª A 2.3.2007).

En igual sentido, mantener una acusación concreta “que se persista con conciencia y voluntad de faltar a la verdad” (AP Valencia, sec 2ª S 17.11.2005).

Si la denuncia se verifica de “buena fe” falta la intención delictiva (AP Madrid, sec 23ª A 26.10.2005).

La prueba del “dolo falsario” debe resultar “indubitada”, en caso contrario procede la absolución. (AP Pontevedra, sec 4ª S 12.5.2005).

No estar a la intención de faltar a la verdad, podría dejar sin eficacia el derecho a denunciar como manifestación del acceso a la tutela judicial efectiva. (AP Madrid, sec 6ª S 19.10.2005).

El incumplimiento puntual de un régimen de visitas por parte del padre, en aplicación del principio de intervención mínima obliga a no hacer interpretaciones extensivas, no configuraría el delito de incumplimiento de obligaciones familiares previsto en el artículo 618.2ª CP, sin embargo la falta de reproche penal de unos hechos determinados no constituyen una denuncia falsa imputable a la madre denunciante. (AP Cádiz, sec 1ª S 10.1.2007)

La negativa a prestar declaración como testigo por parte de la denunciante amparada en la dispensa que le asiste a tenor del artículo 416 LECrim., no puede subsumirse en el tipo legal del 456.1 CP., no procede expedir testimonio por denuncia falsa contra ella como solicita el Ministerio Fiscal (AP Madrid, sec 27ª S 14.7.2006).

Para procede contra el denunciante o acusador es necesario que en el procedimiento haya terminado mediante resolución judicial firme, es decir, los hechos objeto de la denuncia hayan sido juzgados. (AP Guipúzcoa, sec 3ª A 23.11.2005).
En resumen, conforme las sentencias citadas, se requiere una imputación de hechos concretos contra una persona determinada y ante un funcionario con obligación de actuar, que esos hechos constituyan una infracción penal, la imputación realizada debe ser falsa, y el denunciante actuar dolosamente.

La legitimación para poder formular denuncia requiere:

El artículo 456 del Código Penal de 1995 debe conjugarse con otras normas, en este sentido las resoluciones judiciales cuyos fundamentos jurídicos primero y cuarto, respectivamente, transcribimos en parte:

“…el Juez o Tribunal que hayan conocido de la infracción imputada mandarán proceder de oficio contra el denunciante, siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que también puede perseguirse previa denuncia del ofendido. Dos son, por tanto, los cauces para iniciar un proceso por acusación o denuncia falsa, por deducción de testimonio de particulares del Juez o tribunal que ha conocido la causa en la que se ha formulado esa denuncia o acusación reputada falsa o por denuncia o querella del ofendido por esa falsa imputación, de forma que la apertura del procedimiento a instancia del Ministerio Fiscal, formulando querella en este caso, consideramos que no cumple el requisito de procedibilidad referenciado, puesto que en el citado precepto nada se dice de su legitimación para proceder por tales delitos.” (AP Girona, sec 3ª S 12.7.2006).

“…de acuerdo con lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los cónyuges únicamente pueden ejercitar acciones entre sí por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos. Por ello, al constar que el vínculo matrimonial entre denunciante y denunciada no se ha disuelto y puesto que el delito de denuncia falsa no tiene la consideración de delito contra las personas (el Código Penal lo encuadra dentro de los delitos contra la administración de justicia), el recurrente no está legitimado para la persecución de dicho delito.”(AP Madrid, sec 5ª A 20.6.2005).

Otras circunstancias que interesan destacar:

“...el sujeto activo del delito lo es el letrado redactor de la querella, pues no se limitó a dar forma lo afirmado por su cliente y sobre la base de los datos facilitados por el mismo, sino que se siguió el proceso inverso. El Letrado, molesto por la nota de calificación del Registrador asumió la responsabilidad de la querella sobre la base del asesoramiento que dio a su cliente y aportó los hechos de la misma, asumiendo la condición de autor intelectual y material del hecho delictivo, bajo el formato de actuación Letrada.”(AP Santa Cruz de Tenerife, sec 2ª S 12.1.2007 - FJ 2º).

Aunque excede el objetivo propuesto, señalamos que el contenido de la acusación vincula al Juez o Tribunal, incluso respecto de la magnitud de la pena, que no puede ser impuesta con mayor extensión a la solicitada por el Ministerio Fiscal o Acusación Particular. (AP Barcelona, sec 5ª S 20.3.2007).

La comisión de un delito de denuncia falsa podría presentarse en la figura imperfecta de la tentativa. (AP Vizcaya, sec 1ª S 30.9.2005). Y, la retractación no impide la consumación del delito. (AP Cuenca, sec 1ª S 22.6.2005).

- Conclusiones -

Las denuncias presentadas por hechos constitutivos de violencia de género representan una parte del problema social que la misma constituye, no todas las víctimas hacen uso de su derecho a denunciar, así lo demuestran las muertes de mujeres en manos de sus parejas sin que consten denuncias previas.

La posibilidad de ejercer la acusación pública implica una expresión más del compromiso de la sociedad por tratar a este tipo de delitos como conductas cuyos efectos exceden el ámbito privado y su afrontamiento será más eficaz

Un porcentaje importante de archivo de denuncias o sentencias absolutorias se producen por la imposibilidad de acreditar los hechos adecuadamente. Esta circunstancia no implica necesariamente la falsedad de la denuncia.

La opción de acogerse a la dispensa de no declarar contra el cónyuge o pareja de hecho es una de las causas más generalizada que impide contar la prueba de cargo en el acto del juicio.

Se mantienen en la legislación normas que responden a un concepto de familia constituida por vínculos indisolubles y cuya finalidad atiende prioritariamente al mantenimiento del grupo que al respeto individual de cada una de las personas en su integridad física y moral.

La legislación y la interpretación jurisprudencial han ido equiparando las relaciones matrimoniales y las de parejas de hecho, e incluso incursionando en las diferencias cuando estas ultimas suponen estabilidad, convivencia o no, con distintos efectos.

La legislación penal es excesivamente garantista y prevalece la presunción de inocencia en detrimento del derecho a la protección judicial efectiva de diversos derechos fundamentales de la víctimas. En ese difícil equilibrio de intereses jurídicos a amparar la erradicación de la violencia de género es un camino recién iniciado y con muchos escollos jurídicos a remover.

AUTORA:

MÓNICA DI NUBILA.
- Abogada -

Especialista en Violencia Domestica UCLM. DEA en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Investiga sobre la familia en el Derecho del Trabajo. Pertenece a la Coordinadora Estatal de Mujeres Abogadas

FUENTE: INTERPSIQUIS. -1; (2008) publicado en la web: Psiquiatria.com http://www.psiquiatria.com/

Bibliografía:

- AAVV. " La administración de Justicia en la Ley Integral contra la Violencia de Género. Ministerio de Justicia." Madrid, 2005.
- ESTRELLA RUIZ, M. "El incumplimiento de la orden de alejamiento, la cooperación necesaria y la libertad de convivencia". Revista de Jurisprudencia. El Derecho. Junio, 2006.
- MAQUEDA ABREU, M.L. "Acusación y denuncia falsas." Tirant lo blanch. Valencia, 1999.
- ORDEIG ORERO, M. J. "El delito de acusación y denuncias falsas". Marcial Pons. Madrid, 2000.
- PINA. MASSACHS, J. "Delitos económicos entre parientes. ¿Quién puede acusar?". Togas.biz. Junio, 2007.
- SÁNCHEZ GALLEGO, G. "La negativa a declarar en juicio contra el imputado por parte de la víctima pareja de hecho del agresor. ¿Está amparada por la dispensa a declarar contra el mismo establecida en el artículo 416 LECrim." Revista de Jurisprudencia. El Derecho. Diciembre, 2005.
- Memoria de la Fiscalía del Estado, ejercicio 2006.

Nota: La búsqueda de Jurisprudencia se hizo prioritariamente a partir de 420 referencias contenidas en la Base de jurisprudencia de "El Derecho Editores" y bajo el epígrafe Acusación y denuncias falsas.

www.rinconlegal.com

LAS LICENCIAS MUNICIPALES Y EL DERECHO DE LIBERTAD DE EMPRESA. M

2008-03-31T20:12:34+02:00

No son pocas las veces que las administraciones locales deniegan determinadas licencias y autorizaciones a las empresas colocándolas en una clara situación de desventaja competitiva en el sector.

En el marco de una economía de mercado, la libertad de empresa es un derecho que opera como garantía institucional: es el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas, y por tanto para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir sus recursos.

La libertad de empresa se traduce en la manifestación de la libertad del individuo en el ámbito de la iniciativa económica y corresponde a todos los poderes públicos respetar, promover y propiciar su efectividad real.

Se encuentra consagrada en la Constitución Española y cualquier excepción a esta libertad, tiene que ser interpretada por los poderes públicos restrictivamente y en el marco del respeto a los principios de legalidad, proporcionalidad e igualdad.

Los poderes públicos deben garantizar su ejercicio y la defensa de la productividad y, sin embargo, no siempre que las administraciones locales deniegan una licencia o autorización determinada a una empresa se respetan estos límites vulnerando el principio de libertad de empresa, el de libre competencia, el de igualdad de oportunidades y el de no arbitrariedad.

Aunque la libertad de empresa se presenta como un derecho limitado, en tanto se permite a los poderes públicos incidir sobre dicho principio, en virtud del interés general y razones de planificación económica, estos habrán de respetar siempre límites infranqueables, derivados de su condición de derecho subjetivo, al objeto de no incurrir en arbitrariedad.

En definitiva, si se le ha denegado una licencia o autorización determinada, analice bien si esa medida adoptada por los poderes públicos, como limitación a su derecho de libertad de empresa ha sido legítima, ha respondido a las previsiones constitucionales en las que viene amparada, ha respetado el principio de proporcionalidad, congruencia e igualdad de oportunidades.

Ana Isabel Barrasa Sánchez

Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

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